Aspectos institucionales y jurídicos previos a la Ley 99, de 1993

Hasta 1993 las políticas de control de la contaminación del agua se regían por dos leyes centrales: la Ley 09, de 1979 (Código Sanitario Nacional) y el Decreto–Ley  2811, de 1974 (Código de Recursos Naturales Renovables). El Decreto 1594, de 1984, reglamentó el Título I de la Ley 09 y partes de los capítulos II y III del Decreto–Ley 2811, estableciendo los mecanismos de control de la contaminación del agua. Las principales características del sistema legal eran las siguientes:

1. Las normas de calidad ambiental del agua ⁶ se definían con base en su uso potencial: consumo humano, agricultura, ganadería, recreación, industrias y transporte. Cualquier agente individual que proyectara una descarga de efluentes debía obtener una licencia de las autoridades ambientales. La aprobación de las licencias requería la verificación de que se respetarían las normas de calidad ambiental del agua y que las autoridades tuvieran la oportunidad de determinar las medidas de mitigación que debería poner en práctica el titular de la licencia.

2. Se requería que todas las fuentes causantes de contaminación se ciñeran a ciertas normas mínimas, algunas de ellas estipuladas en términos de porcentajes de reducción con relación a las condiciones sin tratamiento.⁷ Se facultó a las autoridades ambientales regionales para que fijaran normas locales sólo si éstas eran más estrictas que las nacionales.

3. Un procedimiento de permisos temporales habilitaba  la descarga de efluentes que no cumplían con las normas, pero exigía presentar un plan estipulando, dentro de ciertos límites, las fechas para dar cumplimiento a la normatividad vigente.⁸

4. La ley establecía sanciones por incumplimiento.

5. Las autoridades ambientales regionales fueron facultadas para cargar a los contaminadores el costo de sus programas de limpieza de ríos y lagos, sobre la base de fórmulas que ponderaban las sustancias orgánicas y de otra índole que tuvieran interés sanitario. Se eximió del cobro a las actividades sin fines de lucro.

Los resultados obtenidos con este cuerpo normativo pueden juzgarse por las condiciones deficientes en que se encuentran actualmente muchos ríos y lagos del país, y por la enorme cantidad de contaminantes que continúan descargándose en ellos, tal como se describe brevemente a continuación. No obstante, es justo reconocer que varias autoridades ambientales regionales han acumulado una experiencia valiosa y que se obtuvieron algunos resultados locales interesantes. Algunas corporaciones regionales de desarrollo fijaron metas agregadas en materia de calidad del agua y distribuyeron la reducción de cargas contaminantes requeridas de manera uniforme entre todas las descargas existentes. La mayoría de los estándares adoptados en estos casos se fijaron en términos de DBO y de sólidos suspendidos totales (TSS). Las resoluciones que aprobaban las descargas estipulaban las medidas necesarias para cumplir con las normas existentes.

La Corporación del Valle del Cauca (CVC) fue la corporación regional de desarrollo que obtuvo los mejores resultados. Numerosas plantas industriales causantes de contaminación en esa zona construyeron instalaciones para el tratamiento de sus residuos, pero la CVC no logró el cumplimiento de las disposiciones por parte del mayor causante de contaminación, que es la ciudad de Cali. La CVC estableció impuestos retributivos al amparo del Decreto 1594. Los gravámenes fueron analizados con las asociaciones industriales de la región, pero se les fijó en niveles muy bajos y se les usó para sufragar tan sólo los costos de control.

El marco regulatorio Colombiano con anterioridad a la ley 99 de 1993 se basó fundamentalmente en el principio de comando y control, y adoleció de varias insuficiencias no todas relacionadas con el principio básico adoptado. El fracaso de este marco regulatorio se puede atribuir en gran medida a tres debilidades principales:

1. Falta de claridad en la definición de los organismos del gobierno con responsabilidad y autoridad definitivas. Las leyes básicas citaban al Ministerio de Salud, al Instituto Nacional de Recursos Renovables (INDERENA) y a las corporaciones regionales autónomas. Como podrá apreciarse en el caso de Venezuela, en América Latina ha sido frecuente dar funciones a las autoridades sanitarias en los programas de control de la contaminación, por cuanto son responsables de la salud humana y, como tales, fijan generalmente las normas de calidad del agua potable.

2. Al especificar normas mínimas para todos los efluentes, la ley impuso una enorme cantidad de trabajo a instituciones reguladoras muy débiles, que carecían de recursos humanos y financieros para controlar el cumplimiento de las normas. Durante el período 1986-1990, el INDERENA tuvo un presupuesto programado total de US$56 millones, equivalente a aproximadamente un 5% del presupuesto de inversiones del Ministerio de Agricultura. Con ese presupuesto, el organismo debía cumplir sus responsabilidades como autoridad encargada de manejar los bosques nacionales, los recursos hidrobiológicos y administrar los parques nacionales. Las dificultades se agravaron adicionalmente por el hecho de que las autoridades ambientales regionales eran responsables, simultáneamente, de la promoción de las iniciativas regionales de desarrollo, hecho que planteaba claros conflictos de intereses.

3. Las autoridades ambientales carecían de medios reales para hacer cumplir las disposiciones a los sistemas municipales de alcantarillado y a otras entidades del Estado causantes de elevados niveles de contaminación y, en muchos lugares, las principales fuentes de ésta.

Situación de la calidad del agua y principales programas de control de contaminación ⁹

Los problemas más graves de contaminación del agua están concentrados a lo largo de los principales corredores urbanos industriales: Bogotá–Soacha, Cali–Yumbo, Medellín–Valle de Aburrá, Cartagena–Mamonal, Barranquilla–Soledad, Pereira–Santa Rosa, Manizales–La Enea, Valle de Sogamoso, Ibague, Armenia, Santa Marta y Cúcuta. Los principales problemas de contaminación son:

Se estima que en el país hay una descarga diaria de 8.950 toneladas de materia orgánica, medida en términos de DBO. El 80%, aproximadamente, de este volumen proviene de fuentes difusas, lo cual significa que las fuentes localizadas (industriales y municipales) aportan diariamente 1.790 toneladas. Las fuentes industriales descargan, además de materias orgánicas, organismos infecciosos, productos químicos, tóxicos y metales pesados. Las diez industrias más contaminantes de Colombia son las de productos alimenticios, destilerías, cervecerías, sustancias químicas, papeleras, mataderos, curtiembres, madereras, bebidas sin alcohol y textiles. (Véase el Cuadro 3).

El Cuadro 4 muestra que  la principal fuente puntual de descarga de materia orgánica es el sector domiciliario, el cual se estima que aporta 1.200 toneladas diarias de DBO. La magnitud del problema originado en las descargas urbanas sugiere claramente que las políticas de control de contaminación del agua deben considerar la necesidad de financiar plantas municipales de tratamiento de aguas residuales. Dado que estas inversiones generalmente requieren que, en primer lugar, se complete el alcantarillado municipal (vale decir que la limpieza de un río que atraviesa una ciudad normalmente exige una planta de tratamiento de aguas residuales y la construcción de alcantarillado para recoger y conducir las descargas domiciliarias a la planta), el problema del control de la contaminación urbana está relacionado con el financiamiento de la ampliación del alcantarillado. Actualmente, menos de 4% de las municipalidades en Colombia tratan sus aguas residuales, si bien están en marcha algunos proyectos importantes en ciudades grandes como Bogotá, Cali, Medellín, Pereira y Cartagena.

CUADRO 4

En Bogotá, el plan prevé la construcción de tres plantas de tratamiento secundario de aguas residuales. La etapa inicial de la primera planta se lleva a cabo mediante un contrato BOT (construcción, operación y transferencia), cuyos pagos futuros se harán con cargo a los fondos generales de la ciudad. En Cali, recientemente se inició la construcción de una planta de tratamiento primario que procesará hasta el 70% de las descargas de aguas residuales municipales y se prevé que la mayor parte de la inversión se sufragará mediante las tarifas abonadas por los usuarios.

En Medellín, ya se inició la construcción de la planta de San Fernando, que suministrará tratamiento secundario para aproximadamente el 25% de las aguas residuales municipales. El costo del proyecto, incluida la inversión y la operación, se sufragará totalmente por medio de las tarifas abonadas a la empresa local de agua y alcantarillado. En Pereira se proyecta un contrato BOT para una planta de tratamiento secundario que absorberá hasta el 60% de las aguas residuales generadas en la ciudad. Si bien aún no se ha estructurado su financiamiento, se prevé que éste provendrá de las tarifas de alcantarillado y de contribuciones de los gobiernos local y central. En Cartagena está en estudio una solución para el problema de las aguas residuales cuya financiación aún no se ha definido, pero dadas las dificultades previsibles para incrementar las tarifas de alcantarillado, la ciudad espera obtener contribuciones del gobierno central. En la cuenca superior del río Bogotá se está terminando la construcción de una serie de 23 plantas para poblaciones pequeñas, financiadas por el gobierno central. El plan inicial preveía que las municipalidades mantuvieran y operaran las plantas, pero estas carecen de recursos financieros para hacerlo y actualmente se buscan soluciones alternativas.

La situación descrita indica que no hay una pauta claramente definida para la financiación de plantas municipales de tratamiento de aguas residuales, aunque los pagos de los usuarios ya son una fuente de financiamiento importante. Las contribuciones del gobierno central no se ciñen a un patrón claro y, normalmente, se asignan como resultado de una intensa negociación regional con las autoridades centrales.

Empresas públicas de agua

La situación de las inversiones municipales en materia de tratamiento de las aguas residuales guarda estrecha relación con la situación de las empresas públicas encargadas de los servicios de agua potable y alcantarillado. En Colombia, la mayoría de las empresas de servicios públicos hace frente a graves dificultades financieras derivadas de un problema común bien conocido en muchas empresas latinoamericanas de este ramo, conocido como “la trampa de un equilibrio de bajo nivel”. Esta situación se caracteriza por una condición circular en la cual:

La cobertura de los servicios de agua potable y alcantarillado ha ido en aumento a pesar de los graves problemas que han aquejado a las empresas. Entre 1985 y 1993 la cobertura del servicio de agua potable aumentó de 58% a 76% y la del alcantarillado pasó de 45% a 63%, pero la situación no es uniforme en las zonas urbanas y rurales. El cuadro 5 muestra los porcentajes de cobertura en 1993, indicando claramente las grandes disparidades entre las zonas urbanas y  rurales, especialmente en lo que atañe al alcantarillado.

Durante el período 1994-1998 el financiamiento del sector se originó en dos fuentes: los recursos provenientes de las empresas de servicios públicos, que representaron entre 40% y 50%, y los aportes de distintas cuentas del gobierno central, que sufragaron el resto¹¹. Si bien no se dispone de cifras concretas para el período 1985-1993, es razonable asumir que las inversiones se financiaron de una manera similar a la usada en el período 1994-1998.

Una reforma importante del marco regulador de las empresas de servicios públicos, puesta en práctica en 1994, ha rendido algunos resultados en cuanto a la reducción del rezago tarifario¹² pero aún subsiste una diferencia importante. Los tres niveles inferiores de la escala tarifaria adoptada tienen desfases del 80% al 50% y el nivel intermedio tiene un desfase del 20%. Los dos niveles superiores tienen, en promedio, tarifas 20% y 50% por encima del CMSLP, pero ellos representan una parte pequeña del total de clientes de las empresas. No existen tarifas específicas para las industrias que vierten al alcantarillado público, en virtud del supuesto erróneo de que esas descargas han sido objeto de tratamiento previo.

Un estudio reciente de Cesar Vargas, basado en información del Ministerio de Desarrollo, señala que en la mayoría de las empresas colombianas de servicios públicos, los costos promedio de largo plazo del agua y el alcantarillado tienen esta estructura: costos administrativos, de 10% a 20%; costos operativos, de 20% a 40% y costos de capital (inversiones más depreciación) de 45% a 80%. El promedio de los costos de capital es aproximadamente 60%. Dada esta estructura y los rezagos tarifarios, se prevé que los aumentos de tarifas se destinarán, en primer lugar, a sufragar costos administrativos y operativos, y después empezarán a cubrirse los costos de capital. Es evidente entonces que, dadas las importantes necesidades financieras para continuar ampliando la cobertura de los servicios de agua potable y alcantarillado y el ajuste observado de esas tarifas, subsistirán fuertes presiones sobre los recursos de los gobiernos central y locales para financiar las inversiones requeridas en control de contaminación. Por otra parte, de continuar la tendencia favorable de incremento de los ingresos por concepto de tarifas en estos servicios, se liberarían recursos que el gobierno central dedica actualmente a subsidiar estos servicios. Es de esperar que los gobiernos regionales reclamarán esos recursos como contribución a sus estrategias de control de la contaminación del agua.

La Ley 99, de diciembre de 1993, basada en la nueva constitución nacional promulgada en 1991, estableció un conjunto nuevo de instituciones, normas e instrumentos, con objeto de subsanar problemas existentes. Entre los cambios principales pueden mencionarse los siguientes:

1. El INDERENA se transformó en el Ministerio de Medio Ambiente y las corporaciones regionales de desarrollo cambiaron de papel: dejaron de ser agentes promotores del desarrollo regional para convertirse en autoridades ambientales regionales. Se solicitó a las cuatro ciudades más grandes que establecieran autoridades ambientales locales reconociendo sus necesidades particulares.

2. La ley introdujo específicamente el uso de instrumentos económicos como la principal forma para hacer frente a los problemas de contaminación.

3. Pese a las ventajas de los instrumentos económicos, la ley estipuló que el Ministerio del Medio Ambiente deberá establecer los niveles máximos permisibles de emisiones, descargas y depósitos de sustancias o compuestos que puedan afectar al medio ambiente. Se facultó a las corporaciones regionales de desarrollo para fijar normas locales en la medida que ellas sean más estrictas que las nacionales.

4. Las corporaciones regionales de desarrollo pueden otorgar concesiones o permisos, a fin de lograr los niveles de calidad deseados. Se requiere que cada fuente localizada obtenga un permiso de las autoridades locales, antes de descargar efluentes en cualquier río.

5. Las corporaciones regionales de desarrollo pueden imponer multas y sanciones, las cuales pueden llegar a niveles diarios de hasta 300 sueldos mensuales mínimos,¹³ y el cierre temporal o permanente de la fuente de contaminación. La ley anterior facultaba a las autoridades a imponer una multa máxima de US$500 diarios.

6. La ley permite el uso de cargos retributivos y compensatorios por concepto de protección ambiental. Pueden imponerse cargos retributivos por el uso del medio ambiente para la descarga de sustancias contaminantes y cargos compensatorios para sufragar los gastos de mantenimiento de la calidad de los recursos naturales. La ley dispone que ambos cargos deben incluir la valoración económica del daño social y ambiental causado por la actividad específica.

A primera vista, el establecimiento de los impuestos a la contaminación pareciera ceñirse a las recomendaciones de la teoría económica, sin embargo, otros aspectos de la ley crean obstáculos para el uso de esos instrumentos:

1. La metodología prescrita para estimar esos cargos (Artículo 42) tiene escaso sentido económico y no se ciñe a la práctica profesional actual ¹⁴ en la economía de recursos naturales y medio ambiente.

2. La ley asume equivocadamente que la evaluación de los daños ambientales constituye un ejercicio preciso, lo que crea la posibilidad de disputas legales prolongadas entre los agentes afectados.

3. La ley no es clara en cuanto al nivel de referencia de contaminación a fin de estimar los daños.

4. Los cargos por contaminación pueden no funcionar como instrumentos económicos para reducir las emisiones porque las autoridades deben establecer simultáneamente los niveles máximos de emisión permisibles. De hecho, el Ministerio adoptó los mismos niveles de emisión fijados en el Decreto – Ley 2811, de 1974. En estas circunstancias, los impuestos son redundantes a menos que: se les fije a un nivel suficientemente alto para estimular la reducción de emisiones por debajo de los niveles admitidos, o si los niveles admitidos son tan altos que no son irrelevantes. Debe recordarse que la eficiencia económica de los impuestos a las emisiones depende de que se permita a los agentes regulados descargar el volumen de emisiones que deseen siempre que abonen los pagos correspondientes.

5. Al haber fijado normas para emisiones e impuestos sobre éstas se hace más difícil la aplicación de otros instrumentos económicos, como los permisos transables.

Los artículos 42 y 43 de la ley fueron objeto de impugnación a lo largo de todas las instancias posibles, hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia. Aunque es difícil resumir los argumentos jurídicos, puede decirse que la impugnación se debió a la confusión originada en el espíritu de los cargos retributivos y compensatorios, y a la forma extremadamente complicada como se pretende usar el principio de quien contamina paga. Afortunadamente el veredicto de la Corte Suprema clarificó que esos cargos representan la adopción del principio citado y, también, que el cálculo de esos cargos constituye un ejercicio impreciso. En opinión de la Corte, se entiende que la estimación de los cargos es un ejercicio para balancear costos y beneficios sociales, el cual no necesariamente debe implicar la aplicación de fórmulas matemáticas específicas.

El Ministerio ha trabajado muy activamente durante los dos últimos años en el montaje de las tasas retributivas, las cuales se consideran parte de un programa nacional de control de la contaminación del agua. Las metas de este plan incluyen la adopción del tratamiento primario para el 60% de los efluentes municipales para el año 2000, y del 80% para el 2007, así como el tratamiento secundario del 10% para el año 2000 y del 20% para el 2007. El Decreto 901, de 1997, desarrolló las tasas retributivas creados en virtud del Artículo 42 de la Ley 99/93. Los principales aspectos de esta normativa son los siguientes:

1. El Ministerio está facultado para determinar los niveles mínimos de las tasas en el ámbito nacional. Durante los primeros cinco años, en cada región pueden disponerse aumentos anuales de hasta 50%. El Ministerio deberá fijar nuevos niveles de las tasas cada cinco años.

2. Cada región puede aumentar las tasas, según lo requieran sus condiciones particulares a fin de alcanzar los estándares ambientales regionales.

3. Los estándares ambientales deben ser entendidos como los niveles de calidad que equilibran costos y beneficios sociales del control de la contaminación. Los causantes de la contaminación y los beneficiarios deben negociar esos niveles en cada región.

CUADRO 6

La Resolución 273, de 1997, del Ministerio de Medio Ambiente determinó un cargo mínimo nacional de Col$39,5 por Kg de DBO y de Col$16,9 por Kg de TSS. Sobre la base de estos niveles iniciales, el Ministerio ha estimado el valor presente neto de la recaudación que puede obtener de fuentes residenciales conforme a distintas hipótesis de aumento de los cargos (véase el Cuadro 6).

Los principales supuestos usados en este cálculo son: la población crece a razón de2% anual; sólo pagan las poblaciones urbanas de zonas con una cobertura de alcantarillado de más de 80%; la carga generada por cada persona es de 1,5 Kg mensual por cada contaminante considerado, lo cual significa un pago de US$84,60 por persona; se establecerá tratamiento primario y secundario conforme a las metas del programa de control de la contaminación del agua; y los valores se descuentan a una tasa de 4,8% semestral.

Después de consultar con las corporaciones regionales de desarrollo el Ministerio estima que la hipótesis número 3 es la que tiene más posibilidades de concretarse. La aplicación de estas tasas a las principales fuentes industriales provocará cambios en los procesos de producción y en el establecimiento de plantas de tratamiento de difícil predicción, pero el cálculo del valor presente neto en el Cuadro 7 ya incorpora algunos supuestos acerca de la respuesta más probable de las industrias: en el año 2007 las descargas se reducirán en un 16% para el escenario pesimista, en un 26.5% para el escenario promedio, y en un 36% para el escenario optimista; el crecimiento industrial varía entre un 2% y un 3.5% por año; los valores se descuentan a una tasa semestral del 4.8%. El Ministerio estima que el resultado más probable coincidirá con el escenario promedio, con aumento de los cargos después del quinto año.

CUADRO 7

La combinación de los dos resultados más probables implica que estas tasas generarán un valor presente neto aproximado de US$370 millones durante los primeros diez años.

El Ministerio prevé que se suscitará una fuerte presión política para que se destinen estos recursos para subsidiar inversiones regionales, especialmente ante el hecho de que la Ley 99 estipuló que los ingresos resultantes de la aplicación de esos cargos corresponderán a las corporaciones regionales. Para evitar los problemas de un uso ligero de estos recursos, el Ministerio planea establecer unos fondos regionales que financiarán inversiones en control de la contaminación, administrados por agentes públicos y privados. Los recursos de esos fondos se asignarán sobre la base de consideraciones costo-eficiencia de las inversiones, cuya definición aún está pendiente. Como se explica más adelante, esta solución también puede causar algunos problemas.

Este breve examen de la experiencia Colombiana muestra claramente que, si bien es posible mejorar algunos detalles del nuevo marco normativo e institucional establecido al amparo de la Ley 99, los cambios introducidos con esta ley han generado una nueva dinámica y como resultado, el financiamiento de los programas de control de la contaminación del agua presta mucha más atención a los fundamentos de eficiencia económica.