Enfoques alternativos para hacer cumplir la legislación ambiental: Asignación de la responsabilidad a entidades privadas

A efectos de superar algunas de las limitaciones que enfrentan los organismos públicos encargados de hacer cumplir la legislación ambiental, en particular la escasez de recursos y de personal, un posible criterio sería asignar esta responsabilidad al sector privado. Esto puede complementar e inclusive sustituir la acción de organismos públicos. Aunque en muchos casos la privatización, en última instancia, transfiere totalmente una responsabilidad del Estado (como la protección contra incendios) al sector privado, la aplicación de la ley no admite dicha estrategia. En general, aun en países con regímenes privados firmes en materia de aplicación de la ley, el poder público retiene una incidencia predominante. Cuando se autoriza la aplicación de la ley por entidades privadas, los parlamentos, en su mayor parte, han actuado con cautela para no otorgarles demasiadas competencias. Sin embargo, la acción privada para hacer cumplir la ley es un método cada vez más utilizado para hacer cumplir la legislación y la normativa sobre medio ambiente (Tietenberg, 1996). En forma similar a la acción por los poderes públicos, ésta estrategia puede constituir una fuente de financiamiento mediante la asignación de lo recaudado por la aplicación de multas a proyectos ambientales y, en forma más indirecta, haciendo más costoso el incumplimiento para quienes contaminan el medio ambiente (Pearce, Ozdemiroglu y Dobson, 1997).

La aplicación de la ley por entidades privadas difiere de las acciones civiles más convencionales por cuanto quien inicia la acción no procura primordialmente una compensación por daños relacionados con la contaminación (excepto en los casos de acciones de responsabilidad civil), sino lograr que quien ha causado la contaminación ambiental cumpla con las normas u obligar a un funcionario público a cumplir sus responsabilidades legales.

En América Latina y el Caribe, la demanda es con frecuencia iniciada a partir de la percepción de la infracción de un requisito de procedimiento o de un derecho fundamental a un medio ambiente sano, que no se vincula necesariamente a normas específicas sobre eliminación de residuos. Donde se aplica la ley mediante la presentación de demandas por entidades privadas, las autoridades del Estado pueden ser designadas como receptoras de toda demanda, con plenos poderes para investigar y fallar en torno a la misma, como ocurre en el caso de El Salvador (Navarrete López, 1994). En Estados Unidos y Europa, la acción probablemente se concentre exclusivamente en la violación de una norma específica sobre eliminación de desechos.

Los derechos de los ciudadanos a participar directamente en las acciones encaminadas a imponer el cumplimiento de la legislación y la normativa ambientales varía de un país a otro. A diferencia de los Estados Unidos, en la mayor parte de los países de la región, donde prevalece el derecho civil, no se prevé la participación ciudadana en leyes ambientales específicas. En la mayoría de los países, si existen disposiciones sobre acción ciudadana, en general derivan de la constitución o de los códigos civiles. Por ejemplo, los códigos civiles disponen que los ciudadanos tienen el derecho general de interponer una acción legal contra toda persona que no cumpla la ley (sin especificar que se trate de leyes sobre medio ambiente). En otros países, los derechos de los ciudadanos se limitan a la acción de demanda.

En México, los ciudadanos tienen derecho a interponer una demanda ante la PROFEPA en virtud de la ley general sobre equilibrio ecológico y protección del medio ambiente. El sistema nacional de denuncias sobre medio ambiente de El Salvador ofrece vías similares a sus ciudadanos (Navarrete López, 1994).

Más recientemente, México promulgó un decreto que enmienda la ley (13 de diciembre de 1996) que incluye un derecho a exigir la revisión de las decisiones gubernamentales y acciones legales ante delitos contra el medio ambiente (CEC 1996). Sin embargo, las disposiciones hasta ahora no han sido utilizadas, a casi dos años de la vigencia del decreto, lo que refleja cierta falta de conciencia de la sociedad acerca de los instrumentos jurídicos a su alcance (IER, 1998).

En Argentina, a raíz de nuevas disposiciones que incluye la nueva Constitución nacional enmendada, se amplió la legitimación procesal a las personas no directamente afectadas en sus bienes o su salud personales. Los particulares interesados en los objetivos comunitarios sobre calidad ambiental pueden ahora entablar acciones legales contra otros particulares o contra el Gobierno (IDB, 1996).

El régimen más liberal parecería ser el de Brasil, donde cualquier ciudadano puede interponer una acción ante los tribunales, inclusive en relación con los derechos que sobre calidad del medio ambiente le otorga el Artículo 225 de la Constitución. Los ciudadanos interesados pueden también impugnar las decisiones administrativas que no consideren de acuerdo con la ley. Dos procedimientos son particularmente importantes: (1) la Acción Popular (Artículo 5, LXXIII de la Constitución Federal) conforme a la cual cualquier ciudadano tiene derecho a impugnar una acción administrativa por presuntos daños al medio ambiente (patrimonio público); y (2) las Acciones Civiles Públicas (Artículo 129, III de la Constitución Federal) conforme a las cuales el Ministerio Público y las ONG tienen legitimación procesal.

Se ha dicho que el Ministerio Público del Brasil es una institución única en América Latina. El mismo opera con total independencia del Gobierno y se ha transformado en el principal demandante en lo que atañe a la protección ambiental en el Brasil. En otros países, existen también otras instancias que pueden entablar también acciones civiles, como es el caso del defensor del pueblo.

Interacción público/privada en la aplicación de la legislación sobre medio ambiente

Se podría suponer que la escasa intervención del Estado para hacer cumplir la legislación ambiental incrementará los beneficios de una acción privada. Cabe esperar una mayor frecuencia y mayor gravedad de infracciones en períodos en que disminuye la acción del Estado. De ello se deriva que el nivel óptimo de aplicación de la legislación ambiental por entidades privadas esta en relación inversa a la acción del Estado. En igualdad de condiciones, cabría esperar una mayor actividad ciudadana en este sentido en los países donde disminuye la actividad del gobierno. Análogamente, dentro de los países, cabría esperar una mayor actividad de las entidades privadas en la aplicación de la legislación ambiental en los períodos de reducida actividad del Estado en este campo.

Sin embargo, es evidente que la acción privada para hacer cumplir la legislación ambiental tiene también posibles desventajas para la sociedad. Un organismo público que haya articulado en forma clara y efectiva una estrategia de asignación de sus recursos a actividades encaminadas a hacer cumplir la legislación ambiental sufriría una subversión total de sus prioridades ante la actividad privada en este campo. Responder a las denuncias y a las impugnaciones judiciales de sus decisiones consume tiempo y recursos. Es necesario establecer un equilibrio para asegurar una presión legítima aunque no excesiva de parte de las entidades privadas que se ocupan de hacer cumplir la legislación (Tietenberg, 1996). En este informe, Tietenberg identifica dos problemas específicos que plantea la aplicación de la legislación por entidades privadas: (1) las prioridades de estas entidades para seleccionar las demandas no necesariamente coincidirán con las prioridades sociales; y (2) sus acciones pueden no bastar para obtener el grado de control socialmente deseable. Esto, sin embargo, no descalifica totalmente a la opción privada en este campo, de acuerdo con Tietenberg. Una esfera en la que las entidades privadas pueden tener una ventaja es en la vigilancia contra los organismos públicos que crean contaminación y la otra es la corrupción (véase recuadro 5).

Pese a que las instalaciones del Estado representan una proporción sustancial de los problemas de la contaminación, en casi todos los países la aplicación de la legislación sobre control de la contaminación plantea problemas especiales a la mayoría de los organismos públicos encargados de hacer cumplir la legislación. Las pruebas parecen demostrar claramente que la acción del Estado en el control de los organismos públicos contaminantes ha sido ineficaz y que el problema no radica en la insuficiencia de recursos sino en la renuencia de las entidades públicas de control a utilizar los recursos disponibles (Gelpe, 1989).

La acción pública y privada en el cumplimiento de la legislación puede complementarse. La acción privada, en particular las acciones de los ciudadanos, puede cumplir algunas de las tareas de rutina, dejando los problemas más graves al sector público. La concentración de la actividad de vigilancia del Estado en los problemas más sustanciales tiene mucho sentido debido a la facilidad de transferir información y experiencia de un caso al otro. Si la acción coercitiva fuera de exclusiva responsabilidad del sector público, sin embargo, la concentración en las esferas prioritarias podría abrir la posibilidad de que quienes crean contaminación en las zonas no controladas aprovechen esa decisión. Ante lo que percibirían como un relajamiento del control del Estado, reaccionarían con un menor cumplimiento de las normas. Dado que la acción privada no opera con el mismo conjunto de prioridades que las entidades públicas, no se reduce la posibilidad de que exista un control privado en las zonas no controladas por el Estado. Ante la permanente amenaza de la vigilancia privada, las industrias contaminantes tienen razones permanentes para cumplir las normas, aún en los casos en que el sector público se concentra en otras esferas. La propia existencia de la alternativa privada da a la acción del Estado mayor flexibilidad en la orientación de sus recursos, flexibilidad que ofrece la oportunidad de utilizar con mayor eficacia sus limitados recursos.

Sostenibilidad de las acciones privadas encaminadas a hacer cumplir la legislación ambiental

Por su propia naturaleza, una acción privada que alcanzara un éxito total acabaría por socavar su razón de existir. Una vez que se ha obtenido un cumplimiento total, no existen más oportunidades de demandas, independientemente de los incentivos que existan. Pero actualmente ninguno de los procesos de acción privada para hacer cumplir la legislación ambiental enfrenta esa perspectiva pues el grado de incumplimiento es sencillamente muy elevado.

¿Cómo pueden las entidades privadas encargadas de hacer cumplir la legislación mantener su aporte al proceso? Para lograr la sostenibilidad del proceso es necesario una fuente de ingresos autosostenible que cubra los costos de las demandas. El principio de que “quien pierde paga” en la asignación de los costos legales, que ya forma parte del sistema legal de América Latina, ofrece un vehículo totalmente razonable para cubrir estos costos. El reembolso de cada acción que logre éxito ofrece los recursos para iniciar la acción siguiente. Toda vez que las denuncias tengan mérito, se podrá reponer siempre el fondo.

Podría llevarse este criterio aún más lejos autorizando a que las multas sean directamente pagadas a las entidades privadas encargadas de hacer cumplir la legislación, en lugar de destinarlas al mejoramiento ambiental. En estos casos, las entidades privadas realizarían una actividad rentable, lo que atraería a los cazadores de recompensas. Aunque este grado de incentivación podría ser aconsejable en circunstancias específicas, es preciso reconocer sus peligros. Los cazadores de recompensas sin duda aceleran el avance hacia un cumplimiento total de la normativa ambiental. En los casos en que este cumplimiento total pueda no ser socialmente conveniente, esta aceleración podría plantear problemas sustanciales. Dado que la experiencia de los Estados Unidos indica que el reembolso de los honorarios de los abogados puede bastar para generar la